當前，微信紅包作為移動互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展的產(chǎn)物愈來愈受到社交網(wǎng)絡(luò)的青睞。然而，便捷的社交工具和移動支付方式在豐富人們生活的同時，也為違法犯罪提供了新的空間。實踐中，行為人利用微信群和微信紅包開設(shè)賭局的違法犯罪行為時有發(fā)生，因其犯罪成本低、隱蔽性強、傳播速度快等特點，通常會具有其他案件所不具備的社會危害性。司法人員在實踐中對該問題的認識并不統(tǒng)一。鑒于此，《人民檢察》雜志與浙江省臺州市檢察院遴選典型案例，共同邀請專家，就利用微信交往平臺參賭行為的定罪量刑問題進行深入研討。

怎樣界定利用網(wǎng)絡(luò)平臺開設(shè)賭場

最高法、最高檢《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(下稱《解釋》)規(guī)定，利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通信終端等傳輸賭博視頻、數(shù)據(jù)，組織賭博活動，建立賭博網(wǎng)站并接受投注、建立賭博網(wǎng)站并提供給他人組織賭博、為賭博網(wǎng)站擔任代理并接受投注或參與賭博網(wǎng)站利潤分成，具有其中之一，就屬于“開設(shè)賭場”。這樣一來，對于“賭博網(wǎng)站”的界分就成為認定“開設(shè)賭場”的前提條件之一。對此，浙江省檢察院法律政策研究室主任樂紹光提出，對賭博網(wǎng)站的認定，應(yīng)當堅持以下三個標準：第一，賭博網(wǎng)站具有非法性。賭博網(wǎng)站因其從事服務(wù)行為的違法性，不可能取得行政許可或者申請備案，實質(zhì)上都屬于非法網(wǎng)站。第二，賭博網(wǎng)站一般具有營利目的。行為人設(shè)立賭博網(wǎng)站的目的，就是通過“抽頭”獲取非法收益或者直接參與賭博而獲取非法利潤，至于能否實際獲得利潤在所不問。第三，賭博網(wǎng)站具有賭場的一般屬性。一般認為，賭場是指行為人所控制，具有一定的連續(xù)性和穩(wěn)定性，專門用于賭博活動，并且在一定范圍內(nèi)為他人所知曉的場所。

在準確把握“賭博網(wǎng)站”的基礎(chǔ)上，對于如何界定《解釋》規(guī)定的“開設(shè)賭場”，浙江大學光華法學院教授阮方民認為：不論是在現(xiàn)實世界中，還是在虛擬空間里，賭場均是一個有著特定空間的可以供多人聚集在一起進行賭博活動的場所。通過對刑法法條的擴張解釋，可以將組織利用微信“搶紅包”聚賭認定為“開設(shè)賭場”。第一，“開設(shè)賭場”是一種特定的聚眾賭博的組織行為，其與普通的聚眾賭博的區(qū)別在于，后者一般不為賭博提供具體固定場所，而前者則為賭博提供具體固定場所。第二，“開設(shè)賭場”的組織者既通過組織賭博“抽頭”獲取非法收益，也通過提供賭博場所的配套性服務(wù)獲取經(jīng)營性收益。第三，賭場指的是用于賭博活動進行的場所，而普通的“聚眾賭博”則一般臨時性地使用他人房屋或場地進行賭博。

如何計算犯罪數(shù)額

在計算犯罪數(shù)額時，厘清賭資數(shù)額與投注金額、非法獲利的關(guān)系，也是對行為人合理量刑的前提之一。

具體到網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪中賭資數(shù)額與投注金額、非法獲利的關(guān)系，阮方民認為，既然“開設(shè)賭場”是一種特定的“聚眾賭博”組織行為，按照“組織犯”區(qū)別于“實行犯”的責任承擔原則，“實行犯”只承擔其實際參與的行為或數(shù)額的法律責任，而對“組織犯”來說，必須對其組織實施的全部行為或數(shù)額承擔法律責任。因此，對“開設(shè)賭場”的組織者來說，必須對其非法的組織行為所存在的全部非法賭博數(shù)額，包括引誘他人參與賭博犯罪而投放的誘餌資金數(shù)額，均應(yīng)當全部計入其賭博犯罪金額。

針對賭資的認定法律上并沒有明確規(guī)定的現(xiàn)狀，樂紹光提出，《解釋》及最高檢、公安部《關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定(一)》中對賭資的界定是一致的，即“賭博犯罪中用作賭注的款物、換取籌碼的款物和通過賭博贏取的款物屬于賭資”。同時還規(guī)定，賭資數(shù)額可以按照在網(wǎng)絡(luò)上投注或者贏取的點數(shù)乘以每一點實際代表的金額認定。從以上規(guī)定可見，賭資的外延大于投注金額和非法獲利，具體地講，賭資數(shù)額應(yīng)當?shù)扔谕蹲⒔痤~和非法獲利之和。

采信網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪證據(jù)需注意哪些問題

如何做好網(wǎng)絡(luò)犯罪電子證據(jù)的收集采信工作，也是司法實務(wù)中亟須解決的問題之一。對此，浙江工業(yè)大學法學院副教授李永紅建議：第一，要進一步明確電子證據(jù)的范圍。對作為刑事證據(jù)予以提取、復制、固定的電子證據(jù)的范圍予以明確，具體包括：能夠證明網(wǎng)絡(luò)犯罪案件真實情況的網(wǎng)站頁面、上網(wǎng)記錄、電子郵件、電子合同、電子交易記錄、電子賬冊等。第二，要更加細化程序性事項。首先，偵查人員應(yīng)當對提取、復制、固定電子數(shù)據(jù)的過程制作相關(guān)文字說明，記錄案由、對象、內(nèi)容以及提取、復制、固定的時間、地點、方法，電子數(shù)據(jù)的規(guī)格、類別、文件格式等，并由提取、復制、固定電子數(shù)據(jù)的制作人、電子數(shù)據(jù)的持有人簽名或者蓋章。其次，基于網(wǎng)絡(luò)犯罪的特殊性，有很多網(wǎng)站設(shè)在境外，不存在電子數(shù)據(jù)持有人簽名的可能性，或者有的網(wǎng)站留存數(shù)據(jù)時間很短，多數(shù)數(shù)據(jù)是在抓捕犯罪嫌疑人之前通過遠程勘驗提前固定的，不存在犯罪嫌疑人簽名的可能性。對于以上情形，應(yīng)當由能夠證明提取、復制、固定過程的見證人簽名或者蓋章，記錄有關(guān)情況。

除了程序規(guī)范以外，樂紹光還建議從強化認識、完善法律規(guī)定等方面做好電子證據(jù)采信保障工作。一是強化取證意識。偵查機關(guān)在辦理網(wǎng)絡(luò)犯罪案件時要特別注意電子數(shù)據(jù)的收集，避免錯過取證時機。收集電子數(shù)據(jù)時要注意信息的完整性，既要注重電子數(shù)據(jù)的信息本身，又注意收集關(guān)聯(lián)信息，以確定數(shù)據(jù)來源同犯罪事實的關(guān)聯(lián)性。二是細化取證審查規(guī)則。目前，關(guān)于電子證據(jù)取證和審查規(guī)則的規(guī)定都是比較原則的，操作性不強，不利于取證工作的規(guī)范化。建議盡快制定系統(tǒng)的電子數(shù)據(jù)取證操作規(guī)范。三是加大專業(yè)知識培訓，普及現(xiàn)代電子信息知識，保證相關(guān)人員掌握與電子數(shù)據(jù)證據(jù)相關(guān)的基礎(chǔ)知識。四是建立電子數(shù)據(jù)專家咨詢或出庭機制，進一步指導司法人員的取證采信工作。